缓刑适用中的法官自由裁量权一基于1039个（盗窃）样本案例的实证分析,本文是实证分析方面有关毕业论文格式模板范文和实证分析和自由裁量权和缓刑方面在职毕业论文范文.
实证分析论文参考文献：
[摘 要]刑罚轻缓化是世界性的大趋势,中国也漫步其中,缓刑则是刑罚轻缓化的一个重要表征.以与民众“亲密度”非常高且侵害法益相对单一的盗窃罪为例,刑罚结构、刑罚理念、价值观念、法律文化在宏观层面对盗窃案件的缓刑适用发挥着间接的影响力.另外,通过对1039份样本案例的二元及多元抽样分析,结果显示：前科情况、共同犯罪、认罪态度、受害人数量、作案时间、预谋以及赔偿或谅解情况等情节或多或少地在微观层面直接影响着法官对被告人是否适用缓刑判决.这些情节最终指向都是被告人人身危险性或再犯可能性的外在表现形式,同时也是法官对缓刑适用条件的切实回应.然而“法律是地方性知识”,标准化法言法语的表述背后却有着实际案件中看得见或看不见的差异性,在追求缓刑规范而灵活的价值诉求下,保障法官的自由裁量权就显得格外重要.
[关键词]缓刑适用；盗窃罪；变量；自由裁量权；刑罚理念；实证分析
[作者简介]胡启忠,西南财经大学法学院教授,博生生导师,法学博士；马磊,西南财经大学法学院博士生,四川成都
[中图分类号]#D924.1 [文献标识码]
文字赋予智慧以肉体,但同时也桎梏了她的灵魂.无论是现行《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件的原则性规定,还是《刑法修正案（八）》第十一条和十二条对缓刑适用条件的细化、新增及排除规定,都是立法机关在成文法文字规定上对其规范性和灵活性价值追求的努力.“法律是法庭的功劳而非立法的功绩.”[1]成文法的内容只是作为法律精神的载体,用以表述和传播等一时之需,司法机关的践行才是长远之计,将这些承载法律精神的文字准确地应用在每一个鲜活的案例之中才是我们的社会所期待的.正如美国大法官霍姆斯所言,法律的生命不在于逻辑,而在于经验.缓刑的规范性与灵活性价值追求同样也要在司法实践中探寻.盗窃罪作为最常见、最典型的财产型犯罪,也是人们感触非常深的一种犯罪类型.另外,盗窃罪侵犯的主要是受害人的财产法益,而且财产法益的损失可通过事后的原物返还、等价赔偿或保险理赔等方式弥补,受害人对纯粹报应性质的刑罚需求并没有那么强烈.再者,这类法益的价值可以被衡量,而且与刑罚措施的宽严和长度之间存在定量评价的基础.盗窃罪上述特征的核心就是单一与纯粹,能够最大程度避免罪名自身的复杂多样性对文章主题———缓刑适用中的法官自由裁量权———的干扰.
一、刑罚结构、刑罚理念与盗窃罪的缓刑适用
储槐植教授认为,“从过去到未来,刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和共同在诸刑罚方法中为主导；在诸刑罚方法中占主导地位；和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；替代措施占主导地位”[2].总体上这是一个从严苛到轻缓的渐变,第一种已经消亡在历史的故纸堆中；二、三、四则由世界各国自行选择,各有侧重,因为“刑罚结构是具体国情（历史传统、文化背景、统治经验等等）、刑法目的、刑事政策的的集中反映”[2],因此,一国的刑罚结构无所谓先进和落后,任何制度都是有历史性的,都是在具体的地域空间和社会环境下孕育而生并发挥作用的；第五种则是历史自行演进下的一种理论预判,缓刑就是这种预判的实践基础中极为重要的一项刑罚措施,并为世界各国所采纳.这项刑罚措施产生的理念根基就在于对刑价值功用的反思,在缓刑作为刑替代措施以前,严苛的刑一直是各国维护统治秩序的“刀锋”,带有强烈的攻击性和目的单一性,即严惩和预防犯罪.这种一只脚走路的报应刑理念重在严刑峻法,以刑去刑,但是在面对多次犯罪和“浪子回头难”问题时就无法自圆其说.
人是社会化动物,刑所要求的封闭环境避免了犯人危害社会,却也创造了这样一个平台：“监狱因此不仅成为犯罪恶习‘交叉感染’和强化的‘温床’,同时也越来越成为犯人之间传授犯罪经验及学习犯罪技巧的‘犯罪学校’”[3],“盗泉”的警示意义之一就是说人会受环境影响.同时,一旦一个人被贴上“犯罪”的标签,就如同人有了影子一样始终伴随左右.趋利避害是人的本能,哪怕这个“害”是过去式,“不怕一万就怕万一”的侥幸心理会使人们拒绝接纳一个贴有犯罪标签的个体,从而使其难以复归社会.即使情况有所缓和,但“某某某曾是罪犯”的念头也会常常在人们心头“沉渣泛起”.处在这种境遇下的人在回归社会的过程中,充满了各种可能性,很大一部分会选择逃避人们站在道德制高点所给予的俯视目光,而去“同类”那里寻求平等的感觉,进而诱发再犯罪,形成恶性循环.
基于对刑上述弊病和危害的反思,欧洲的学者们提出了目的刑理论,目的刑重视刑罚个别化和特殊预防目的,倡导刑罚结构的理性发展,要求刑罚的设置以轻缓为标准.这恰恰与缓刑措施的轻缓化、人性化和社会化特点相契合.因此,自19世纪中期美国波士顿制鞋匠约翰·奥古斯塔斯首倡缓刑措施以来,理论和实践相得益彰,缓刑制度得以不断的发展和完善,迅速为世界各国刑罚结构所吸纳,甚至在欧美发达国家有占据主导地位之趋势.新的刑罚理念同时也影响到了当时的清王朝,重刑主义和重刑措施受到沈家本、伍廷芳等清末法学家的批判,并在他们的推动下修订《大清律例》,紧随世界性的刑罚轻缓化潮流.直至今日,中国逐渐从过去的以死刑占主导地位,到现今的以刑为主导,辅以缓刑、管制、罚金,刑罚措施多样化、轻缓化,虽然还保留死刑,但通过缩减死刑罪名,创制死刑缓期执行制度,大大减少了死刑适用的范围和数量.总之,中国的刑罚轻缓化一直在稳步推进.
正如李斯特的犯罪原因二元论所言：“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然,一个是犯罪人的个人因素,一个是犯罪人的外界的、社会的、尤其是经济的因素.”[4]盗窃犯罪的触发,并不单单是犯罪人个人的问题,家庭环境、教育就业、社会保障和监管疏漏等占有很大一部分因素.只是把刑罚的大棒打在犯罪人身上显然是不公平的,“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱”.另外,盗窃案件的受害人对纯粹报应性质的刑罚需求并不是太强烈,更多的是希望怎么样挽回损失,而像公共安全或生命权等重大法益因其难以量化、赎买或者弥补的特性,受害人更希望严惩罪犯,满足内心报应正义的需求.这也是为什么在白建军教授的“中国刑法罪行等级关系缩略表”[5],盗窃罪的罪量为3.495,罪级为7；而爆炸罪的罪量为4.060,罪级为10,故意杀人罪的罪量为3.745,罪级为10；侵占罪这种社会危害性和主观恶性更小的犯罪,罪量为3.160,罪级为2.缓刑的适用给了盗窃案件被告人几大利好,首先是避免在监狱内的交叉感染,尤其是重罪犯罪分子的思想侵蚀；其次是熟悉的生活环境和良好的人际关系更利于犯罪人的自我救赎,不致于自暴自弃；最后是社会化、轻缓化和人性化的执行方式,给予其充分的条件去积极主动弥补犯罪带来的财物损失和社会影响.
二、价值观念、法律文化与盗窃罪的缓刑适用
伴随着社会急剧变迁,中国原本以家族、地缘、信仰、师生同门等为根基的社群主义式的价值观念受到强烈的冲击,“共同责任、相互依存和个人利益服从群体利益”[6]等社群价值理念被大大削弱.
改革开放后高速且稳定的经济活动将千千万万个生活在固态圈层中的个体抽离出来,汇集成大大小小的液态城市群,更进一步加剧这种态势.“长安大,居不易”,这些从原有社群结构中跳出来的个体,在一个动态人际圈层中,很难找到熟悉的归属感,更多的是以自我防护为中心的对外界的冷漠.“天下熙熙,皆为利来；天下攘攘,皆为利往”,激烈的竞争让每一个身处其中的个体或主动或被动的选择以个人利益最大化为目标,认为所谓公共事务的关心与参与只属于政府官员、学者和公知的使命.另外,在价值多元化、利益多元化的现代社会,全能政府的角色扮演并不是明智的选择.因此,社会需要有灵巧且利益无涉的第三方来激发、引导散漫的个体参与到公共事务之中,并籍此平台满足不同群体的需求,类似于西方发达国家的志愿组织、教育团体、商会、教会、青年组织等等.中国的类似组织虽然发展多年,除了等个别因为得到政府大力支持而发展迅速,绝大多数仍然处于起步阶段,在公共事务中作用不明显,而且在民众间的影响力甚微.原有以社群社会为主导的社会结构虽然经过了多重的削弱,但高效便捷的交通体系和发达的通讯技术却也强化了各种纽带的凝聚力,给了社群社会新的活力,只是“共同责任、相互依存和个人利益服从群体利益”[6]等社群价值理念在个体身上的体现不再那么纯粹.社群主义社会和个人主义社会共同构成中国当下的社会结构,二者之间没有泾渭分明的界限,属于你中有我、我中有你.落在独立的个体之上,就是每个人都是双面体,既有个人主义的利己,又有社群主义的利他,会因人因事而有所侧重罢了.
中国的社群主义根源于农耕,个体的生存必须依赖家庭、家族和村落,所以要求成员之间的团结互助,个体的一言一行要受到所在群体总体利益和价值理念的约束,即所谓的“无我、克己”,而共同责任的株连模式使得群体与群体之间珍视彼此的和谐共处.人们早在中国封建王朝和宗族世家此起彼伏的兴衰败亡中,领悟到了“三十年河东,三十年河西”的世事无常和“朝为田舍郎,暮登天子堂”的人事无常,进而有了“得饶人处且饶人”互留后路的宽恕之道.因此,无论是发生在不同群体之间,还是群体内部,人们都不会将“杀人偿命”这种朴素的纯粹报复或者泄愤性质的复仇理念用于盗窃这类较轻的财产型犯罪上,更在意的是“欠债还钱”这种实实在在不伤和气的共赢.当事人双方通常会通过社群纽带上的每个成员的努力让大事化小小事化了,弥补双方关系上的裂痕,当然这也为裁判者喜闻乐见.个人主义社会是伴随着现代市场经济也就是制度化经济的发展才逐渐占据主导地位的,因此这是一个规则严密、契约精神至上的秩序化社会,个体的权利义务明晰且互不干涉,每个人都是独立的个体,自由、自主更要罪责自负.即便是轻微的盗窃,双方当事人都是在明确的法律规则下交锋,尤其是犯罪人更是只能在自己的财产范围内,尽自己的努力向受害人和裁判者争取有利的裁决,不能“殃及”亲朋故友.
在价值观念多元格局下,不同的法律文化会在个体上同时存在.盗窃罪的缓刑适用在不同地区不同个体甚至不同时期内呈现不同的倾向性.比如,社群主义占优势的区域,以中小城市、农村等代表；个人主义占优势的地方,以直辖市、省会、经济大市等超大及大中型城市为代表；亲疏不同的个体之间在地震、洪水或爆炸等等自然和人为的灾害发生期间所代表的不同时期①,在这些时期内,常态下占优势地位的法律文化通常会让步于另一种.当然上面提到的这些倾向性,必须放在个案中去分析,在整体趋势上是很难被清楚地比较出来,除了因为这些具象化的法律文化很难在判决书上体现出来之外（比如受社群主义理念的影响,被告人家属会集亲戚朋友之财力赔偿给受害人,以争取谅解及缓刑）,更主要的是分别代表社群主义和个人主义的法律文化不仅在时间和空间范围上并存,更会在每个具体的人身上并存.所以,我们对盗窃罪缓刑适用的倾向性判断更多的是基于常识、常理、常情和逻辑演绎上的概率性假设.
三、盗窃罪样本案例的定量分析
本章节的重心即影响盗窃罪缓刑适用的关键问题：盗窃案件中的哪些情节或者因素对缓刑适用结果有影响以及程度如何.因此本文搜集的样本材料必须是公开发布的裁判文书.北大法律信息网（北大法宝V4）在其司法案例库简介和特色介绍中提到：“全面精选海量司法案例……包括各级人民法院陆续公布的法院裁判文书”,这就说明了数据库案例的普遍性意义,且能够代表中国所有类型的案件,不会存在地域、时间、级别、犯罪情节以及罪行轻重等方面的倾向性,更重要的是司法案例库最大程度地汇集了上面提到的刑罚结构、刑罚理念、社会结构和法律文化在全国范围司法裁判中的具象化.笔者从近5年的案例中随机抽选出1000份裁判文书,其中缓刑案件500件,非缓刑案件500件,非缓刑案件则以刑罚在3年以下为条件,毕竟只有被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能性, 涉及样本材料1039份（一案多人）.
（一）自变量编码的选择
《刑法修正案（八）》第十一、十二条不仅是对被告人人身危险性或者再犯可能性的判断标准,也是刑罚结构、刑罚理念、社会结构和法律文化等在法条上的投影.缓刑及其排除条件对应刑罚结构的组成和目的刑理念的落实；而未成年人、孕妇和满七十五周岁老年人应当宣告缓刑,则是对刑罚人性化、轻缓化理念的回应；犯罪情节较轻、有悔罪表现和没有再犯罪的危险性则是折射出法律文化的影响,无论是社群主义互留后路的宽恕还是个人主义的自我负责,人们在心理上都无法接受并宽恕一个犯罪情节恶劣、毫不悔改且随时可能再犯的犯罪人享受缓刑的福利；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响则是基于社会结构的考虑,适用缓刑的犯罪人“在缓刑考验期内,依法实行社区矫正”,这就意味着他/她的回归,中国虽然是社群主义和个人主义并存的社会结构,但社群的和谐共处与个人的精致利己都会对规则的破坏者———犯罪人———抱以审慎乃至敌视的态度,因此法律会设定这样一个模糊的门槛,让司法机关根据犯罪人所居住社区的社会结构情况自行把握.上述种种投影都是立法上的文字表述,而文字的含义始终是有范围的,司法实践中的许多问题充满了光怪陆离,这就要靠司法机关和裁判者来解决,这是实践的力量.因此提取了裁判文书中能够显示的所有可能影响到缓刑适用的相关情节,我们会发现,这些情节也是影响量刑的法定情节、酌定情节以及案外因素.
由于数据的有限性和对保护当事人隐私的考虑,一些统计信息没有分析出来.因此,诸如年龄、教育程度、工作状态等信息缺失,无法评价他们对判决结果的影响.裁判书中涉及被告人和受害人的内容都被抹去,能够明确或者通过相关信息推测出来的只有性别,区分为男性和女性；认罪态度能够反映出犯罪人的悔罪心态并可借此预判矫正可能性大小,可以划分为三种类型：被机关抓获归案后的拒不认罪和认罪态度好,以及在犯罪后自动向、司法机关或其他有关机关如实供述自己罪行的行为（自首）；受害人数量则能够说明被告人犯案的次数、频率并能推测其盗窃的真实目的（一时心起贪念还是好逸恶劳盗窃为业等等）,故以单个和多个来区分；而根据受害人与犯罪人亲疏关系,可以陌生人和熟人予以划分,据此我们可以推测双方受何种社会结构及法律文化的影响；作案地点和时间可以看出犯罪人在时空上的倾向性,前者可以分为公共场所和私人空间（此处主要指与生活工作相关的个人领域,如住宅、办公室等）,后者分为白天和夜晚；数额量级乃是以裁判文书用语为准,即较大和巨大,除了对应3年量刑点的区分意义外,还暗含财物损失给受害人带来的影响大小.前科记录、共犯、预谋、作案工具、赔偿与返还和辩护人等变量以有无为标准予以二元编码,其中前科（由于累犯不适用缓刑,所以此处仅指累犯以外的前科）不仅反映被告人曾经受过的刑罚,某种程度上也暗含其道德操守和矫正可能性；共同犯罪并不是犯意和行为简简单单的叠加,而是1+1>2的“蚁群效应”,所以将共同犯罪和单独犯罪分列；预谋行为和作案工具彼此间有一定的关联度,二者代表的犯意和得手几率较其对立面更甚；赔偿与返还代表了犯罪行为对受害人影响不大,有可能对犯罪人谅解,同时也表明了犯罪人有悔罪意愿并期望得到从轻处罚,乃至适用缓刑回归社会,而社群理念下这种意愿更容易在财物和人情上得到支持；总体上,辩护人在保护被告人合法权益方面的作用是毋庸置疑的,但其对盗窃案件中被告人能否适用缓刑的影响力大小就很难判断.
（二）自变量的比例分析
其一,对全部1039个判例的整体分析①.虽然案例材料中被告人和受害人的只有性别可供评判,但仍然提供了很有用的信息.犯罪人中男性居多（92.2%）,抛开社会背景因素,男性先天的体能优势使得其在盗窃犯罪“从业者众”；另外盗窃案件的发生往往与受害人粗心大意有关,74.6%的男性受害者表明他们在防范意识上不如女性.高达52.6%的共同犯罪比例,让“蚁群效应”在犯罪活动中更加显著.单个受害人占69%意味着多数犯罪人是临时起意,但31%的以盗窃为业者仍是一个触目惊心的数字,这很可能代表着这些人曾经在家庭熏陶、学校教育和社会环境等方面受过消极的影响,并将这种消极影响反射给现在的家庭和社会.56.2%夜间作案的比例说明被告人在作案时间上没有明显的偏好.另外,偷自古就是门“手艺”,是个“技术活”,事前的预谋必然占了很大一部分（82.1%）,但对作案工具的要求却不是必然,以“手”为艺是多数（61.1%）.一般情况下,犯罪人因为经济困顿才会有盗窃的犯意和行为,所以其在辩护人的聘请方面往往很难做到（11.2%）,更不用说这个比例里面还包含了法院为未成年人指定的辩护人或未成年人的法定*人做辩护人的情况.对于其他变量,由于缓刑和非缓刑之间存在一定的差异性,我们在下一段予以分析.
其二,对缓刑和非缓刑判例中存在差异性变量的比较分析.由于整个1039个样本涵盖了缓刑和非缓刑判例,而且几乎各自占了一半的比例,所以我们可以很容易地单列出来,比较其中差异性明显的变量.缓刑判例中有前科记录的仅有1.8%,非缓刑判决中有前科记录高达35.3%,被告人有前科暗含他们回归社会的失败,同时他们的“言传身教”会在过半数的共同犯罪中加剧“蚁群效应”的发酵.显而易见,在盗窃案件中,前科记录是被告人人身危险性高低的标准之一,也是能否获取缓刑非常关键的一个因素.
尤为值得注意的是,缓刑判例中的被告人不是认罪态度好（68.6%）就是自首（31.4%）,即便是非缓刑判例中也只有3.2%的被告人拒不认罪,认罪态度好的占85.7%,自首者的比例为11.1%.为什么无论是哪种判决结果,绝大多数被告人都会或主动或被动地选择与侦查人员积极配合？很大的可能性是因为我们指向的是情节较轻的盗窃案件,这类案件大多案情简单、证据清晰明了,拒不认罪并不会给侦查机关设置太大的麻烦,反而让自己处于危险境地.因此,当其被羁押之后或仅仅是怀疑自己已经进入侦查人员的嫌疑名单中,他就会选择对自己最有利的方式,“两害相权取其轻也”.“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策已经在中国施行多年,深入到每一个人心中和每一次刑事司法活动中,而且缓刑判例中自首者的比例是非缓刑判例中的3倍,似乎也印证了这一点.非缓刑判例中,92.1%的被告人和受害人素不相识,而缓刑判例中这个比例是76.5%,这意味着两种类型下,被告人和受害人之间的交锋主要是个人主义式的.虽然“窝边草”式的盗窃行为不仅容易被发现,且更为社群所不容,但这种情况还是会存在, 两类判例中熟人间的盗窃案分别是7.9%和23.5%,社群主义式的交涉必定会在其中运行,同时缓刑案例中的高比例熟人作案也表明被告人和受害人的生疏程度影响着缓刑裁决的适用.当然,熟人关系并不代表着彼此和睦.
缓刑案例中私人空间作案者82.3%、数额量级巨大者15.4%、平均涉案金额9122.40元,而非缓刑案例中这些数值分别是60.2%、5.8%和5560.97元.
这个发现显然是不符合我们的直观感受的,可能的解释是,此级别盗窃案件为相对较轻的财产性犯罪,类似作案地点、数额量级、具体数额等犯罪变量并不像前科记录和认罪态度等变量占有较大的权重.一般情况下,经济状况不佳或好逸恶劳是盗窃罪主要成因,所以其在财物的赔偿或返还往往很难做到,就暗示者双方缺乏宽恕或者谅解的物质基础,也就没有谅解从轻的依据.另外,中国的司法人员无论是“制度角色”还是“制度能力”①都不会主动去深入案情之中,充当民间意义上的和事佬来促使双方赔偿谅解,即便有法律或政策上的压力驱动法官去调解止争、息事宁人,也主要体现在少数影响重大、会引发群体纠纷影响社会安定的一些大案要案上,而不是一般的盗窃案件.所以两类判例中赔偿比例都不高,缓刑判例中是17.2%,非缓刑判例中更是只有5.3%,即便如此,我们还是看得出赔偿或返还对缓刑结果有积极推动作用.
上面简述的只是主要自变量的比例以及可能的意义,这些自变量到底能否以及多大程度上影响缓刑的适用,就要看表1双变量相关性分析和多变量逻辑回归分析的结果.
（三）双变量相关性分析与多变量逻辑回归分析
表1是自变量与因变量在相关性和净影响结果的合并,相关性系数表明,前科记录和认罪态度与缓刑判决有着极大的相关性,紧随其后的是受害人数量、被告人和受害人关系、作案地点、预谋、赔偿、数额量级.然而,作案地点、数额量级与缓刑判决的相关性是不合常理的,甚至是虚假的,因为一个具备如下特征的被告人获得缓刑判决是不大合理的：作案地点为私人空间和数额量级更大,所以我们可以直接予以排除.而在逻辑回归分析的结果中,前科、共犯、认罪态度、受害人数量、作案地点、作案时间、预谋、赔偿/返还与数额量级和缓刑判决之间在统计学上有着明显的关联性.综合两个结果,我们先把缺乏相关性的变量剔除并简单分析.
其一,双变量和多变量分析中对缓刑适用均没有影响的变量：被告人性别、作案工具和辩护人等.刑法规定对怀孕的妇女应当适用缓刑是基于女性特殊的生理时期,对孕妇和胎儿身心健康的保护,单纯的性别因素在盗窃罪的缓刑适用中并没有任何倾向性,说明社会大众对女性某种天然的照顾心态在这里没有市场,这对评价司法公正性倒是一个利好.盗窃罪本就是财产型犯罪中社会危害性较小的一类犯罪,本文论及的盗窃更只是基础级,其中的作案工具只是作为窃取财物之用,对被告人人身危险性的判定不像故意杀人等暴力型犯罪中的凶器那样明显,作案工具这类非主要变量对被告人人身危险性的判断不构成影响.辩护人在维护被告人合法权益方面的作用和意义是毋庸置疑的,此处的辩护人作用不明显,很可能的解释就是基础级的盗窃案件案情简单,证据清晰明了,辩护人的用武之地不多.
其二,在双变量相关性中,共同犯罪和作案时间这两个变量对缓刑适用的相关性是很微弱的,几乎可以忽略不计,被告人和受害人关系则强烈地影响着缓刑裁决结果.但逻辑回归分析的结果却表明共同犯罪和作案时间对缓刑适用有很强的净影响,被告人和受害人关系这个变量的分析结果说明亲疏关系对缓刑适用并不像大家想象中的那样举足轻重.综合两者,笔者认为,前科记录、共犯、认罪态度、受害人数量、作案时间、预谋和赔偿/返还是预测缓刑判决的合格因子.换言之,这些变量一定程度上影响了中国盗窃案件的缓刑适用结果.下面笔者将结合双变量和多变量逻辑回归分析的结果对这些自变量的逐一分析.
（1）前科记录.前科记录呈负相关性,即有前科的被告人更不容易获得缓刑裁决,但其净影响的程度即概率比只有0.054,所以说前科对被告人人身危险性或道德操守的判断并不是很大.
（2）共同犯罪.共同犯罪者更容易被判处缓刑（概率比为2.635）,这似乎违反大家的直观感受,因为共同犯罪中“蚁群效应”使得犯罪人在犯意、作案计划、手段、得手几率、反侦破和作案次数等方面比单打独斗者更有威胁性,社会危害性更大.但是表1的分析结果表明本文讨论的盗窃罪是基础级的,共同犯罪在这里并不成为影响人身危险性的指标,反而让被告人陷入“囚徒困境”之中,同案犯在侦查人员娴熟的询问技巧下,积极配合是他们明智且唯一的选择,激发后续良好的认罪态度和立功等情节,从而增加缓刑适用的几率.
（3）认罪态度.认罪态度与缓刑适用之间有着显著地相关性,并且认罪态度好和自首的被告人更容易得到缓刑判决（概率比为4.813）.这种利好源于两方面：一是提高办案效率,减轻办案人员工作量.这对处于“案件爆炸”中的他们而言十分有利,并得到高层长久以来的认可和支持,也取得了显著的成绩：“根据全国人大常委会授权,先后在18个地区开展刑事速裁和认罪认罚从宽制度改革试点,推进简案快审、难案精审、宽严得当.对认罪认罚的被告人特别是轻罪、初犯、偶犯被告人,依法从宽、从简、从快处理.截至2017年9月,251个试点法院审结认罪认罚案件6.9万件7.8万人,占同期全部刑事案件的42.7%.其中, 适用速裁程序审结的占69.7%,非刑适用率达41.4%.”①二是舒缓受害人的愤怒情绪,也让后续赔偿或财物返还有好的开端,避免部分受害人通过超频率询问、自媒体、公共媒体或信访等各种途径向办案人员施加不当压力.
（4）受害人数量.这就很简单,仅有一个受害人的被告人人身危险性要小于有多个受害人的,所以它与缓刑之间是负相关性,受害人数量少者较易获取缓刑（概率比为0.577）.
（5）作案时间.一般认为,夜幕下的犯罪带给人们不安全感更强烈,犯罪分子人身危险性更大,因此白天作案的被告人更易获得缓刑（概率比是0.616）.
（6）预谋.它的存在提高了犯罪成功率和逃脱几率,无论是普通大众还是司法人员都意识到预谋行为是犯罪人人身危险性高的标志之一,与缓刑呈负相关性,所以给予其缓刑的概率也比较低（概率比为0.450）.
（7）赔偿或返还.盗窃行为给受害人带来的损害虽说有精神和物质两种,但物质却是根基,因为不是人人都是圣人.有了这个基础,被告人才更容易在法官那里得到缓刑判决（概率比为2.261）,且不会在受害人那里有太大的阻力.
通过上面的分析,我们是否就可以说找到解锁盗窃罪缓刑适用的关键钥匙,即只要搜集足够多的案例,罗列更多的变量,运用多种统计分析工具,列出一个等式或者不等式,或者是做出详实的表格,任何一个人都可以判定被告人是否适用于缓刑？进而将这种缓刑裁量方法稍作改动适用于其他罪名上呢？ 法官只需要填表格或者做加减法就可以了,不需要有什么自由裁量权呢？
四、中国当下要保障法官的自由裁量权
最高人民法院刑三庭庭长、时任量刑规范化项目组副组长戴长林在接受《半月谈》专访时指出：“我国法官以前量刑,主要靠长期积累的量刑经验……本来公正的判决,被告人不服判、社会也不满意,甚至引起舆论的关注,影响司法的公信力”[7].固然,法官的自由裁量权需要从立法、司法或制度等方方面面去规范、限制,但我们必须要警惕激荡的舆论压力下“规范、限制”的极端化走向：“把数学、人工智能等自然科学技术手段引入到量刑的过程,尽量排除情绪化因素及暧昧涵义对法官推理过程的影响,对量刑的情节进行量化,对刑罚的法定幅度进行细化,通过一定的理性评价,形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系,从而达到精确量刑的目标.”[8]这种做法设想的是一个固化的国度,大一统的价值理念以及程序化的社会生活.然而这种设想本身在世界上任何一个国家都不可能存在,哪怕是仅存的几个政教合一的国家,更何况像中国这样一个地域广博的多民族国家.美国量刑委员会就曾“考察了美国法典中数百种刑事法规,就大量作为公诉提起的案件加以适当整理……大约40 000件的有罪案件要旨、10 000份增加的量刑前报告（Presentence Report）、假释指南（the Parole Guidelines）以及政策决定等资料作为参照”[9],耗时15年精心打磨出了《美国联邦量刑指南》.然而,自1987年11月1日颁布实施,《美国联邦量刑指南》就面临着违宪、效果不明、负面问题多、法官认可度不高等重大争议,最终因Booker一案于2005年被宣告违宪,指南的效力从强制性转为建议性,给予确定刑改革重创[10].
德国哲学家莱布尼茨说过,“世界上没有完全相同的树叶”,同理也没有完全相同的案件,所以美国法哲学家、法律现实主义学派主要代表、曾任美国第二巡回法院法官的Jerome New Frank才会认为：“人们只能极为有限地获得法律的确定性.对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足,因为,这类对法律最终性的追求,超越了实际可欲可得的现实……这是说,认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念,而是应该归入虚幻或神话范畴的观念.”[11]因此每一个合格法官的养成并不是塔和大部头教材就可以的,更多的是长期实践的功劳,慢慢地从每一个鲜活的案件中去学习,去领悟中立的裁判者在仁慈和冷酷之间的分寸与中庸,“这种分寸感,这种‘中庸’,并不是从道理上搞明白就可以做到的,而必须长期浸染于材料和思考,逐渐获得.这是一种‘无言之知’,一种实践理性,只有从干中才能学到”[12].或许会有人质疑这就是法官“估堆”裁量的根源,君不见媒体过的诸多因过于差异化的裁量结果引发的民意沸腾.在此,笔者不想去深究这些案件的细枝末节,只想提醒大家注意,“民意本身所具有的层次性、情绪化、流变性特征”[13],以及“媒体喜好轰动的情节却厌恶复杂的事实,它像剪刀,裁剪着当事人所共同面对的世界,把它简化为后来读者、听众所看到和听到的样子”[14],所以我们要对这种虚妄的民意,保持高度的警惕和足够的距离.再者,这些案件只是极端的个例,不是普遍现象,说明不了整体,我们更应该关注的是一线法官默默无闻地根据每一个案子的实际情况做出的凝聚着这个群体智慧的裁量结果①.
回到本文要讨论的盗窃罪缓刑适用中来,多元回归分析表明：前科记录、共犯、受害人数量、认罪态度、犯罪时间、预谋、赔偿等具体的变量综合影响着法官对被告人适用缓刑与否,但这些表述都只是一个整体性的评判,而且我们运用的也是精心提炼过的法言法语,法官面对的却是案件中一个个鲜活的人,操着不同的口音,讲述着不尽相同的事情,正是这些庞杂的人和事汇集成了裁量的基础.在中国当前的刑罚结构和刑罚理念框架下,在社会结构与法律文化中社群主义和个人主义在时间和空间范围内,乃至每个具体的个人身上并存的社会背景下,法官要做的就是深入沟通法律的“灵魂”,针对不同的地区、不同的人及不同的案件展现缓刑适用的应有的规范性和灵活性,这一点也是吉尔兹所讲的“法律是地方性知识”.再者,多元回归分析的变量也只是我们从裁判文书中能够看到的一些专业表述,更多的是外界看不到的,也难以落在纸上,却切切实实或多或少影响着裁判者的一些因素.例如,家境殷实者和生活困苦者,同样的被盗数额,对受害人生活却有着截然不同的影响；好吃懒做的惯犯与家境困窘的偶犯,有着社会危害性上的差异；痛哭流涕的真诚悔罪者和配合调查的投机式坦白者,在认罪态度上有着本质的区别；不完善的社会保障体系下,孑然一身的光棍汉和“上有80老母,下有3岁孩童”的家庭顶梁柱,刑的殃及效果却有着天壤之分；家庭和睦的误入歧途者和缺乏关爱的独行侠,在可矫正程度上又有着高低之分.凡此种种,只是让大家管中窥豹式地了解各种复杂的案内与案外因素,或许有人会说：这些我们都知道,但我们的社会上已经有太多的冷眼旁观的“知道分子”,更需要的是设身处地的理解者和支持者.
基于此,我们当下需要给法官的自由裁量权以切实的保障,接受刑罚裁量合理的差异性,让法官在缓刑适用的规范性和灵活性的把握上有一定的自主权,枉法裁判只是锦缎上的一丝灰尘,除去即可.那种担心存在恣意裁量的说法,明显是忽略了这样一个事实“法官们不是一个人在战斗”.首先,法官是依附于法院来行使审判权的,就法院的外部监督机制而言,宪法规定了人民法院要接受人大常委会、上级人民法院和检察院的监督,以及*刑事案件中公检法三方的互相制约.其次,多个法律、司法解释、文件等从内部的多个层面或者角度规范着法院和法官的行为,譬如《法官法》《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》等；而近两年以司法责任制为核心四项改革的配套规定更是让法院的法官们如履薄冰：《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》《人民法院落实〈司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定>的实施办法》等等.这些规定给法院和法官们的要求就是“实行法官对办案质量终身负责,设立法官惩戒委员会,强化错案责任追究”①.这些规定在外界看来只是文字表述或者新闻报道,而它们的威慑力只有法官们才能真切地感受到②.再者,个案的裁量结果要受证据、控辩双方庭上交锋结果的左右,上诉、抗诉甚至申诉后改判或发回重审后对法官自身职位升迁和奖金福利等也有着很大的负面影响.而最后这一点才是司法实践中维持裁量均衡的关键,即硬性的教育培训机制和灵活多变的业务指导与交流,前者有预备法官培训、晋级培训和新法律法规颁布实施的专项学习培训等,全国各级法院仅2016年就培训干警49.3万人次③；后者有上级法院的指导性案例、参考性案例、审判业务会议和文件,本院有合议庭和审判经验丰富的老法官的传帮带等等.熊谋林等人对四川省德阳市5个基层法院的盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪的1039份判决书的定量研究也从实证的角度印证了这种区域内的裁量均衡的存在与原因④.这种种外部制约和内部规范共同塑造和培养着法官的“制度角色”和“制度能力”,引导每一位法官根据地区差异、人文背景和个案特点等等,谨慎而灵活地运用自由裁量权,在缓刑适用的规范性和灵活性之间寻找平衡.正是他们的努力,让同样的法律条文落实到形形色色的案件中,让中国的刑事司法体系一直处于良性运行中,维系着几代法律人努力树立的“多维度”司法公信力.忽视中国复杂的多面性,生搬硬套地创设精细化裁量规则,限缩法官的自由裁量权,貌似达成了数字上的均衡,却是在用法律的名义伤害着老百姓朴素的公平正义理念,秋菊式的困惑其实并未走远,只不过换了一种形式而已.
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