古典争议脉络与其现状,本文是发展大学毕业论文范文跟古典和脉络和现状方面本科毕业论文范文.
发展论文参考文献：
刘 旭
(广西大学法学院,广西南宁530004)
摘 要：古典争议是法学的起源问题.就其内涵而言,可以视作与法、法律及法律意识同步产生,它本身是对法的发源的循环建构.古典争议从来就不是一个被解决了的,或者能够解决的论题.但是,在这个问题上辩证的妥协和悬设足以使争议双方的理论更加完备.今天,古典争议仍然因循着历史性的本质,但当下的“古典”争议由一个理论分歧,更多地走向了实践分歧.然而也恰恰是这样一个分歧,为真正明智的实践指明了道路.
关键词：古典争议；分离命题；实然；应然；国际法
中图分类号：D90
文献标识码：A
文章编号：1002-3240(2016)10-0120-04
收稿日期：2016-08-29
作者简介：刘旭(1991-),湖南株洲人,广西大学2014级宪法行政法学硕士研究生,主要研究方向为宪法与行政法学.
一、古典争议的本质
古典争议,是价值与现实、观念与实践、内容与形式这些相互分离的法学范畴构成的法哲学论题,是对法的认识与实践的来源的探讨.人们已经很难从史籍上查阅到明确提出这一争议的出处了.但是,从人的逻辑结构和确定的事实经验来看,可以肯定：它是伴随法律概念的产生和实践而诞生的,属于先验逻辑范畴和经验生活相分离的必然疑问.
一个与古典争议极其类似的论域,就是实证主义法学的分离命题,也就是从市政角度将法与道德区分的认识；通过提出分离命题,实证主义分析法学将“法律是什么”首先转化为“法律如何是”,即,使法律成其为法律的条件是什么样的存在.实际上,分离命题从其提出的那一刻就不再单单属于实证主义,它是古典争议在实证主义法学认识上的体现,是实证法学的答案,它的提出,恰恰将自然法学中与其相对的古典争议的面貌勾陈出来.对于自然法学而言,“法律如何是”与“法律是什么”是同一个问题,分享同一个答案.
这种先验范畴和经验生活的剥离,并不像大部分人所认为的,甚至完全不是后来根据这一争议而划分的法学流派所展现的那样,是分属对立的思维阵营的.相反,古典争议从来就体现在同一个人、同一种理念之中.比如,苏格拉底就完美体现了古典争议是如何可能在同一个人身上出现的.
我们现在来看,古典争议真正出现至少是在古典自然法学诞生之后,但自然法学本身对这一问题没有指涉,只是其形态本身呈现了法学硬币的一面.但是就其内容而言,笔者认为自古有之.就如同自然法绝不仅仅是古典自然法,神明法、宗教法都是自然法的题中之义.同样,对已经存在的法律的毫不动摇的执行是所有时代的常态,人类也不缺乏在这类行动中的豪言壮语.古典争议大体发生在自然法理论与实证法理论之间,争议的焦点是,法律是因为某种价值,还是因为强制力和形式结构成其为法律.
把这个焦点简述为“内容与形式”的矛盾是不妥当的,因为无论在自然法学派还是实证法学那里,都没有把形式与内容区分开来.如果一定要以“形式和内容”为视角,那么应当这样表述：自然法学根本不在乎形式和内容,而只是看中应该由什么决定它的形式和内容；实证法学则仅仅在乎法的形式和内容,而绝不在乎它是由什么决定的.这样,我们才能理解奥斯丁为何被分类为实证法学家：一般的研究认为,奥斯丁立论的关键在于主权者这一概念,相反,笔者认为,在“法律就是主权者的命令”这一判断中,重要的不是主权者这个主体,而是命令这一形式要件.针对主权者所提出的“独立政治社会”和“习惯性服从”,无论其立论篇幅如何宏大,分析如何细致,本质上,“法律就是主权者的命令”已经将主权者视为给定事实,“奥斯丁以主权的统一性来保证的法体系的统一性仅仅是一种外部意义上的统一性”“生活在法律下”这个判断,主权者是作为前提隐藏的,臣民通常会忽略其背后的身份,但是,没有人会不把法律视为世界上最绝对的戒令.同样,洛克从未把重点放在某一部法律该如何制定这样的问题上,他认为,只要某一个国家是按照社会契约的要求去认识和构建公民、政府、国家三者之间的关系,那么他就不担心这个国家会有什么样的法律.
洛克同奥斯丁都认识到了主权者这个主体,不同的是,奥对于法律的内涵认识不受主权者的影响,任何主权者之下的命令都是法律,而不问此主权者如何；洛克则将法律以及其他所有国家理念完全与主权者自身的存在等值化：要么有这样的主权者而有法律,要么不是这样（价值）的主权者而不接受法律.这意味着,在关于法律存在的状态上有一对分歧：价值的存在物和事实存在物.
分离命题的标准表述是：法律与道德（价值）并不必然关联.这里的不关联由两层含义：法律不是因为满足道德标准被确立；法律的内容不必然与道德重合.
这样我们就到达了分离命题的本质,也就是：法律是不是自足的、独立的存在.这个本质由两个问题组成：一是在认识论上,应然与实然的两分法是否恰当；二是在法律方法论上,从认识论的两分法出发,是否应当秉持形而上哲学研究和发展一国法律.
在此笔者要强调,我们存在着一个广泛的认识错误,即认为实然与应然仅仅是上述方式的区分,是自然法基础上的区分.实际上,实证法理论内部也有实然与应然之分.在实证法中,应然是指法律就其展示于文本上的形式和法理上的纯粹推论,也就是它的逻辑实体；实然指的是应然的文本在现实生活中的运行情况.也即是说,实然与应然的区分不在于人们普遍以为的“是否秉持某种价值”,而是在于,应然法学说认为,法律是为了表达某种理念而确立的,那个理念是独立的、终极的、永恒的、普遍的,法律不能穷尽这种理念,它只是不断在为这个理念传递信息.实然法认为,法律当然可以承载某些理念,但法律自身的存在与这种理念无关,它们可以是任意理念,法律活动——立法、司法、执法的有效性只取决于法律外在形态的有效性.
二、争议两端的妥协
笔者认为,从文艺复兴到二战结束,分离命题完成了它在“古典”阶段的历史任务,这一完结是通过其中的理论经历一个完整的认知周期而达成的.它预示着古典争议进入新的、现代性的时期.
在古典争议的“古典”周期内,系于两端的实然和应然理论都经历了由流行到式微,最后向对立理论妥协的自我升华过程.这一过程昭示的法理学规律是：任何一种法学理论,在它越发成为主导性理论的同时,也就越来越成为它所发对的那种理论.
(一)先在价值下的法学和法律实践
广义上,我们势必会把法律理解为人类生活的规则,追根溯源,那么在人类开始有目的地进行劳动生产活动之时,规则,至少是有意识的规则行为就已经作为法律的形态诞生了.
然而,即便从广义理解,我们也无法彻底洞悉法律是如何确定下来的,甚至,我们根本无法解释,法律所承诺的到底是什么.比如,为什么法应该彰显正义？什么是公平和平等？法为什么必须体现秩序？关于这些理念和法律间的关系至今没有真正周全的答案.但是人类必须假设有某种情境促使人们把规则以法律的行使确定下来.
巧合的是,在法津的历史变迁中,起作用的总是这些观念.尽管所有的这些观念都可以被视作是某些物质利益划分在思维上的映射,但是,这种对利益的重新划分最后是以理念的形式被法律和人类认知的：这些观念不会出现倒退；这些新的分配观念被看做是不可违背的.换句话说,重要的不是分配,而是应该如何分配和为什么这样分配.分配事实仅仅是对物质实体关系的必然结果.
上述描绘的,就是一种从先在价值观出发的法律理念.这种观念的本质是以法学承载形而上学,它或者是先验的,比如道德*观,或者是超验的,比如多神论的神明崇拜,自然神论的自然崇拜,以及一神论宗教观.人类可以没有更多知识和思考,但所有的人或多或少都是道德的、*的、信仰的,以及服从理性逻辑的.这样,自然法学就总是契合人们的道德、逻辑要求.知识是推动历史进步的动力,也可以是历史的结果,但它不是人的本质,从而它不能表明历史和人类自身.而法律在绝大多数时候都是以现实生活的面貌被认识和要求的.价值先行的法学理念的贡献是：它总是以道德*思维、信仰需求、理性逻辑的方式,通过升华人类认知本质,达到最持久的法律效果.
但是,价值法学的劣势正隐藏在它的优势中：在大多数时候,某种形而上的“良善”离现实太远（这就是为什么连实证法都不得不区分实然与应然）.自然法在历史上的发展轨迹有着极其固定的特点：它都是在人类从一个历史阶段进入到下一个历史阶段时出现,它就是历史变动背后本质性的理念更替在法律上的要求.古希腊由多神论的神明法进入古罗马发达的世俗法时期；进入基督教时代,宗教法至高无上；最后进入启蒙时代,理性主义的人权法占主导地位；二战后,伴随人类的集体道德反思,复兴自然法再度兴起.然而,法律自身固有其特性,它要求稳定,又要面对现实生活的各种起伏变化；它必须具有无可置疑的权威,但这种权威又必须建立在可信赖的政治道德*下.这样,一套以某种价值建立起来的法体系,它的那种在建立之初被社会渗入到各个法律层面的价值理念,就越来越成为垄断生活各方面的帝王,也就是笔者所说的越来越成为它曾经反对的东西.
（二）作为社会科学对象的法学和法律实践
实然法出现的原因有三：一是人类逻辑天然的辩证性促使人们在理论上反思价值法学；二是科学的兴起使法律被科学化；三是历史的必然性,资本主义要素和世俗国家的发展要求一个更为稳固、统一、有效的社会,这一要求必须在实证思维中才能满足.
实证法学要求法律自身能够被抽象出可认知的规律,要求拥有属于自身的知识,也就是成为一门独立的科学.科学的要求是体系化,而体系的特征是自足性.因此,实证法的特征在于,它是可以不借助任何别的东西而被认识的,它仅仅源于自身的知识.
这意味着,“价值理念”这样一种不能被独立掌握和分析的材料只能作为既成事实被纳入实证法体系中,而决不能被当做决定法律的根基.实证法的贡献在于,它使人类真正认识和掌握法律成为可能.一个被描绘的道德的人确实可以不要法律的约束,但这不是一种可实现的判断：首先,道德的描绘是被普遍认可的吗？即便我们经验的认识到某个人是有道德的,但对人的经验判断意味着不完全归纳,但人性是完全归纳的；其次,社会生活是物质的而不仅仅是观念的,还有大量不涉及道德评判的物质实体的认识.事实上,自然法学者常常自相矛盾：霍布斯明明赞成君主由人民推选,但又把君权和君主分离,认为君权是神授的；洛克每次遇到诸如“是否可以以不满足社会契约为由推翻政府”这样的问题就语焉不详,因为他自己也说不清楚社会契约是在何时、由谁订立的；卢梭更是把理解为一切国家权力的公意,而公意又是不可变更的,好像人的意识是不会改变的.实证法使法律被严肃、专注、不空洞的被探讨,避免了法律被任意理解的危险.
但是,实证法所犯的恰恰是和自然法学同样的错误,尽管逻辑路径不同：实证法学错误地把作为社会科学的法学的封闭性,当成了社会生活的法律的封闭性.如此一来,实证法就可能对所有批判、改变现存法律的行为表示敌意.这使得实证法自身又是陷入尴尬境地,比如面对宗教裁判问题,实证法嘲讽作为一种自然法的宗教法的恶果；然而宗教裁判的恶果究竟是信仰上帝造成的,还是教会法以绝对不容置疑的实证姿态造成的,答案显而易见.因此,二战把部分法律人打醒了.德意志帝国的反犹太法确实满足构成法律的所有要件,这部法律如此真实,欧洲部分地区决绝地实践了它.“恶法亦法”只能是一种历史事实的判断,而不是继续创制恶法的托词.
三、古典争议的现代性
两种类型化的学说的妥协对争议命题的改变是：第一,实然与应然的两分法是恰当的,但具体哪一方面对世俗法律的发展更为重要；第二,在方法论实践上应当保持对理性道德的追求,但应该如何在实践上落实这种形而上的内容.
实际上,仅就一国之法律而言,上述争议论题不再具有更多的实际价值.一个国家的法律活动从来都是在自发的价值实现和维护政治社会稳定之间调试.这是一个很早就被认识到了的问题.当然这个问题没有答案,也不可能有答案,但国家的立法活动不会因此而停滞,调整本身就是一个不断发展的过程.那么,这个已经发展了的论题的意义何在？
笔者认为,由于一国内部相对而言价值认同较统一,且立法实践相对容易落到实处,一旦达成政权共识,就能以国家权力践行之.因此,这个论题不会成为国家内部法律活动的障碍.然而,与国家内部情况相反,各个国家之间存在大相径庭的应然价值理念,更缺乏一致认可的国际公共权力.这样,国际间立法就必须面对这一根本问题.笔者认为：国际立法就是当今分离命题展开现代性讨论的场域.
古典争议在其产生阶段,国际关系还不是当今世界的国际关系概念.人类进入浅层次国际联动的时代,国家问题在很大程度上还是国际问题；另一方面,实然与应然法学都已经经历了完整的发展周期,重新回到过去的理论是荒谬的.当代国际关系建立在民族国家的主权概念之上,权力关系配置最开始取决于组织正当性和政权暴力；吊诡的是,民族国家概念的发展,尤其是在主权国家内部,关于权利正当性的发展,使得暴力越来越不被认可为主权的基础,以社会文化生活为核心的组织正当性,在法权理论下获得了普遍认同.因此,文化,作为“民族”这一基础概念的根本内涵,至少在表面上已经成为主权权力配置关系的决定因素.这样一来,价值问题对于法律秩序又形成了极具争议的勾连.
全球化进程的开启使得这一根本论题越发凸显.与二战后单纯突出对立的国际格局相比,经济全球化强调协作,从而要求对等基础上的协调统一.这一过程的深入越发触碰到国家之间在政治制度和历史文化上的差异,它的决定性意义是,差异提供了价值外部性,前文提到的“分离与平衡”同时出现在主权国家内部和外部.其中,在纯粹的法学范式中,外部的价值应然和内部的权力实然面临根本冲突：内部的价值虽仍与权力结构相适配,但外来价值的强势渗透同时引起了内部价值与权力结构的异化.在这种情况下,分离命题的平衡方式如何把握,关系到当代法学实证性或价值性的新趋势：参照奥斯丁的理论,主权者面临连续的不确定状态；参照凯尔森的理论,作为法律秩序的国家,在秩序内在的分裂时,国家应当以何种状态存在；参照哈特的理论,承认规则在这样的历史环境下是否还有存在的可能性.
必须认识到,新的争议论题是对上一阶段争议的延伸,是历史的同质的.凯尔森在纯粹法理论中提出国际法为一国国内法的上位法的理论.尽管凯尔森是以法律科学的封闭体系逻辑推导出来的,但这已经为后世提供了一种纯粹逻辑实证的严密视角,至少我们能够从中认识到,在全球化时代,一个有执行力的全球性法律平台是国际间交流的必要条件,在这个平台上,各国内部的法律是真正的交流、参与者,它要么放弃参与权,要么服从国际协作规则（主权者）.
实证法学与价值法学的妥协意味着：首先,国际法律秩序不能放弃价值建构.价值多元不是价值虚无,在众多文化中,必须着力寻找价值的最大公约数,并且一旦确立就严格奉行,使得这一价值共识作为进入国际秩序的门槛,避免国际关系落人丛林法则.其次,价值构建不能成为力量对比的游戏,不寻求最大公约数转而变为寻求最小公倍数,甚至干脆由己及人地自说白话.迄今为止,任何人类行为都是价值依附性的,对待价值的不谨慎会激起某类主体激烈的道德感情,它必定将这种价值剥离视为（拟制）人格压制.因此,实证性的法律态度极其必要,人类必须历史地看待异种文化,正视它的存在,理解它形成的原理机制,理性判断交流的可行性,在深入观察中寻求突破口.
笔者试以现在最富争议地方基督教文明和伊斯兰文明争端为例.比如：在部分伊斯兰国家,妇女的通奸行为可以被处以石刑,但这在当代的基督教发达国家则被视为践踏人权的罪证.这一事例包含以下几个关键：人权,女性地位,*,法律惩戒性,死刑.在两种文化间,存在争议的是人权、女性地位和死刑三个部分.在现今缺乏有效调和机制的国际法律框架下,双方在差异面前互不让步,以文化上的民族主义相互攻击,造成恶劣后果.但实际上,双方都忽视了建立有效沟通平台的可能：在*、法律惩戒性甚至死刑部分,双方是存在价值共识的,即便是基督教文明国家,通奸行为至少在*上是被否定的,而且也不缺乏相应的法律表达,比如在婚姻纠纷中,一般负有不忠责任的一方都要承担更大损失.至于存在争议的部分,应该看到,伊斯兰文明国家有着更沉重的历史积淀,现*念洗礼不足,一蹴而就的变革之是不理性的,这就需要发达国家像反思基督教宗教裁判一样看待伊斯兰文明.而作为伊斯兰文明国家,其自身必须有革新的准备和承诺,至少在人权问题上要主动接受现代化认识,毕竟在当代社会,以*桎梏人权的做法正逐渐被历史淘汰.
以上分析表明,分离命题的现代性仍存留着与历史同质的困惑,这些问题难有定论,但从中又恰恰可以得到解决现代性问题的启示.分离命题的现代性,在笔者看来,即是法律概念由单纯的主权法律理论向国际政治理论的讲化.
本文点评:该文是一篇适合古典和脉络和现状论文写作的大学硕士及关于发展本科毕业论文，相关发展开题报告范文和学术职称论文参考文献.
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