银行财产豁免问题,该文是*方面有关大学毕业论文范文与*银行和豁免和财产类论文范文集.
中央论文参考文献：
邓翊平
（中国人民银行重庆营业管理部,重庆401147）
摘 要：国家豁免作为国际社会普遍接受的国际法原则,经历了从绝对豁免到相对豁免的转变.国家豁免分为管辖豁免与执行豁免,执行豁免比管辖豁免更敏感.近年来爆发的主权债务危机和欧债危机,进一步凸显了银行财产豁免问题的重要性.银行财产豁免有国际公约、英美法系和大陆法系三种不同模式.我国可参考借鉴美国的模式,进一步完善我国银行财产豁免的法律制度,以此促进人民币国际化.
关键词：银行财产；国家豁免；管辖豁免；执行豁免
中图分类号：D99
文献标识码：A文章编号：1003-9031( 2017) 02-0055-04 D01:10.3969/j.issn.1003-9031.2017.02.07
近年来接连爆发的主权债务危机和欧债危机中,债权人能否提起对外国银行的诉讼以及能否通过对其财产的执行实现债务的偿付,此种银行财产豁免问题越来越受到关注.我国2005 年10 月25 日开始施行的《外国银行财产司法强制措施豁免法》给予外国银行财产保全和执行豁免,并规定了对等原则.在当前建设上海国际金融中心、深入推进人民币国际化以及人民币正式加入SDR 的背景下,深入研究银行财产豁免问题,具有重大现实意义.
一、国家豁免的含义及演变
(一)国家豁免的含义
国家豁免也称主权豁免,是指一国享有不受第三国管辖的权利,源于法律格言“平等者之间无管辖权”,即主权国家彼此平等不相隶属,任一国家均不能对其他主权国家行使管辖权[1].
作为国际社会普遍接受的国际法基本原则,学术界一般将国家豁免分为管辖豁免和执行豁免.前者是指一国既不能在第三国法院起诉另一国,也不能将其财产作为诉讼标的,除非征得被诉国的同意.后者是指即使一国明确表示放弃管辖豁免,但仍不能对其财产进行诉讼保全以及根据法院判决对其予以强制执行,除非经过该国同意[2].也有观点将国家豁免分为诉讼豁免、诉讼保全豁免和强制执行豁免三个方面,诉讼豁免与管辖豁免含义完全相同,而执行豁免则是诉讼保全豁免和强制执行豁免的加总.
显然,国家豁免与一国的对外关系密切相关,如何选择国家豁免政策也成为一国制定外交政策时需要考量的重要因素.因此,国家豁免问题既是法律问题,也是外交问题.从法律层面看,它直接关系一国法院是否对他国国家及其财产有管辖权.从外交层面看,它关系一国的外交关系,各国都根据其国情和外交政策,选择符合本国利益的国家豁免制度.
(二)从绝对豁免到相对豁免
1812 年,美国通过“斯库诺交易号案”确立了绝对豁免原则,即一国法院不得对他国及其财产行使管辖权.此后直至二战前,绝对豁免逐步成为各国普遍奉行的国际法基本原则,各国在司法实践中也普遍遵循绝对豁免原则.二战后,随着日益密切的国际经贸活动,越来越多的国家开始对国家以民商事主体身份从事活动时也享有绝对豁免纷纷提出了质疑.以英国和美国为代表的西方发达国家以及部分发展中国家认为,国家不享有商业活动的特权,其与私人在商业活动中的地位是平等的.
相对豁免原则将国家行为分为公法行为和私法行为,认为国家的主权行为,如立法、行政和司法等可以享受豁免,而国家从事商业性活动的私法行为不能享受豁免.1952 年“泰特信函”表明美国政府将依据相对豁免论的立场作为对法院提供有关国家豁免建议的主要依据[3].1976 年,美国国会通过了《外国主权豁免法》,以立法形式确立了相对豁免原则.此后,英美法系的英国、加拿大、澳大利亚等国纷纷转向相对豁免.而大陆法系国家也逐渐抛弃其传统的绝对豁免主义,1972 年签订的《欧洲国家豁免公约》则是第一个建立在相对豁免理论基础之上的多边条约.从国家及其财产的绝对豁免发展到相对豁免,已成大势所趋[4].
(三)管辖豁免与执行豁免
关于管辖豁免与执行豁免的关系,实践中有两种立场.第一种是“一体说”,该观点将二者完全等同,认为既然国家及其财产享有管辖豁免,那么国家及其财产也应享有执行豁免,这种观点体现了绝对豁免原则.另一种是“区分说”,该观点主张应区别对待管辖豁免和执行豁免,具体又可以分为“完全区分说”和“部分区分说”,前者即管辖豁免和执行豁免的立场完全相反,后者则体现为尽管管辖豁免和执行豁免都采取限制主义的立场,但二者仍存在差别,例如即使一国不享有管辖豁免,但执行豁免的放弃仍需得到该国明确的意思表示.
由此可见,司法管辖仅仅是对当事人双方的权利义务予以确认,只要外国对他国法院的判决置之不理,该判决将无法得到执行而只能产生道德约束力或舆论压力,若直接对该国财产采取冻结、查封等强制措施,则会引起该国的强烈反应乃至、报复.因此,执行豁免比管辖豁免更敏感,为避免因强制执行外国国家财产而损害两国外交关系,许多国家往往对执行豁免持更谨慎的态度.
二、西方国家关于银行财产豁免的立法与实践
(一)国际公约的规定
1972 年签订的《欧洲国家豁免公约》没有就一国央行财产是否享有司法豁免作出专门规定.2004 年通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》坚持绝对豁免主义的立场,不对银行财产的用途进行区分,一律给予其特殊保护和执行豁免,公约明确规定,外国银行或其他货币当局的财产不得在另一国法院的诉讼中被采取判决后的强制措施.
(二)大陆法系国家立法与司法实践
大陆法系国家并不给予财产特殊待遇,而是通常将其与外国国家的其他财产同等对待.德国、法国、瑞士等国的法院判决均显示,他们并不给予外国银行财产特殊待遇.上世纪70 年代,德国法院基于用于商业交易的银行资金不享有审判前的执行豁免权的理由,执行了尼日利亚银行在德国的资金,德国法院认为,即使将来可能用于国家贸易,但由于资金目前并不为公共目的服务,因而不享有执行豁免.法国和瑞士法院对涉及银行担保的外国国家机构的商业行为不给予管辖豁免,并允许对银行发出执行令[5].
(三)英美法系立法与司法实践
英美法系的立法和判例都给予银行财产特别保护.加拿大《国家豁免法》规定外国银行财产用于商业用途时不享有执行豁免,只有用于非商业交易时才享有执行豁免.澳大利亚的《外国国家豁免法》虽无外国央行财产保护的专门条款,但明确规定外国银行享有执行豁免权.
尽管美国和英国都以立法形式确立了限制豁免的原则,但两国都意识到给予银行一定程度的豁免权,尤其是给予其执行豁免权十分必要.因此,即使美国和英国的司法实践并没有一概给予银行财产执行豁免的权力,但美国的《外国主权豁免法》和英国的《国家豁免法》都有关于不得查封银行财产的相关条款.美国《外国主权豁免法》明确规定,若符合以下三个条件,将对外国银行或货币当局自己持有的财产给予绝对的执行豁免：一是银行或者货币当局是财产的主体；二是财产为银行或货币当局自己持有；三是没有明示放弃豁免的情形[6].
英国《国家豁免法》规定,属于外国银行或其他货币当局的财产,不得被视为商业财产.按照该法的规定,只要是外国银行的财产均被视为非商业用财产,并享有绝对的执行豁免[7].但英国法院却持不同观点,他们认为央行并非享有绝对的管辖豁免,央行只有在行使主权权力时才具有管辖豁免权,央行签据以及从商业银行手中接受转让股份的行为都被其视作商业行为,都不享有管辖豁免.而货币发行、国家外汇储备的管理则被视为政府的行为[8].
由此可见,英美两国的立法和司法实践对银行的财产所提供的保护存在一定差异.美国不允许判决前扣押外国银行的财产,即使该国明确表示放弃.而英国则在外国银行明确表示放弃的情况下允许判决前扣押其财产.同时,英国既不关心银行的法律地位,也不区分银行财产是否用于商业目的,都一律不允许剥夺财产的豁免权.英国对外国银行执行豁免的保护程度更高.
总之,目前各国对外国银行财产的豁免主要有三种模式：第一种模式是整体豁免,以英国为代表,《英国国家豁免法》以及《联合国国家及其财产管辖豁免公约》都明确规定银行财产都享有执行豁免,银行的财产一律视为非商业用途；第二种模式是部分豁免,以美国为代表,规定在没有明确放弃豁免的情况下,外国银行或货币当局自己持有的财产不得被扣押和执行,而银行的财产若用于投资、金融交易则不享有执行豁免；三是不享有执行豁免,以大陆法系的法国和德国为代表,他们认为外国银行的财产不具有特殊地位,与外国国家的其他财产具有同等地位,不享有执行豁免权.
三、关于我国豁免境外银行财产的思考
（一）基于我国《外国银行财产司法强制措施豁免法》的分析
按照国际法关于国家豁免的基本理论,作为国家财产的银行财产因其都与行使主权权力相关,因此银行享有其财产不受他国法院管辖豁免的权力.长期以来,我国都一贯主张并坚持国家豁免主义,但我国司法实践既从未对他国银行行使司法管辖权,也从未对他国银行财产采取查封、扣押、冻结等强制措施.2005 年10 月25 日开始施行的《外国银行财产司法强制措施豁免法》,其初衷是为了给予外国银行财产在香港以司法豁免权.1997 年7 月1 日回归大陆前,香港按照适用的《英国国家豁免法》,在香港的外国银行财产享有司法豁免；回归大陆后,由于香港缺少保护外国银行财产的法律可依,一些境外央行对香港没有关于外国银行财产豁免的法律规定表示忧虑.为消除外国银行的顾虑,维护香港国际地位和形象,明确外国银行财产在香港享有司法豁免的权力,2000 年底,香港特别行政区政府向人民政府提出通过立法解决外国银行财产在香港的豁免问题.2005 年10 月25 日,第十届全国人大常委会第18 次会议审议通过了《外国银行财产司法强制措施豁免法》.此后,全国人大常委会依照法定程序将《外国银行财产司法强制措施豁免法》列入香港、澳门特别行政区两个基本法的附件三.该法同时适用于我国内地和香港、澳门两个特别行政区对外国银行财产的豁免.该法不对外国银行财产按用途进行区分,无论外国银行财产用于商业性用途用于还是非商业性用途,都享有司法豁免,除非该银行所属国政府明示放弃豁免或者指定该财产用于财产保全和执行.
(二)进一步完善我国关于境外银行财产豁免制度的政策建议
目前国际上给予主权国家及其财产以豁免,已普遍从最初的绝对豁免转为有限豁免,我国《外国银行财产司法强制措施豁免法》采取了与英国类似的做法,即不将外国银行的财产按用途区分为商业性用途和非商业性用途,而是对外国银行财产实行整体豁免,外国银行或者其所属国政府明确放弃豁免的或者指定该财产用于财产保全和执行是唯一的豁免例外.从法律条款看,《外国银行财产司法强制措施豁免法》也并未解决诸如我国法院是否有权对外国银行行使司法管辖权以及如何判断银行财产的范围等问题.在当前推进人民币国际化的新时期,有必要进一步完善境外央行财产豁免的法律制度.
一是明确我国对外国银行无司法管辖权的基本原则.原则上,我国法院对外国银行无司法管辖权,但若对方明确放弃司法管辖权豁免,并主动以原告身份在我国提起诉讼或主动对其作为被告的诉讼予以应诉,则我国法院对该外国银行具有司法管辖权.
二是以推定方式确定银行财产的范围.尽管《外国银行财产司法强制措施豁免法》以列举加兜底的方式,对外国银行财产的范围进行了概况,但该模式因无法穷尽央行财产的表现形式,致使央行财产的外延比较模糊.结合当前实际,我国宜采取推定方式界定银行财产范围,即推定银行所从事的行为均属于其履行银行职能的活动并享有豁免权,但在原告能举证证明该银行所从事的行为不属于其履行银行职能所必须的活动时,该银行财产不享有执行豁免权,不给予其财产执行的豁免.
三是明确外国银行放弃豁免的限制.外国银行放弃豁免,既可以采取书面形式表示放弃,也可以采取指定用于财产保全或执行的财产的方式表示放弃；而作出放弃外国银行财产豁免表示的主体,既可以是该外国银行本身,也可以是该外国银行所属国政府,但该外国银行所属国政府应以书面形式明确、具体地放弃豁免,而不是一般性表示放弃国家豁免.同时,由于司法判决前的查封、扣押等强制性措施是在诉讼双方当事人权利、义务得到司法确认前采取的措施,其依据并未得到有效司法判决的确认,因此我国不宜允许对外国银行财产实施判决前扣押.姻
（特约编辑：潘文娣）
该文结论：上述文章是关于经典*专业范文可作为*银行和豁免和财产方面的大学硕士与本科毕业论文*论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献.
外资银行在华百年史
史长青外资银行进入上海的时间非常早,几乎比近代意义上的中资银行早了半个世纪,并且对后者的产生也有巨大的影响 新中国成立前外资银行在中国的发展在上海开埠后的第四年,即1847年,英商丽如银行便率先抢滩上.
时间银行，非常暖心的养老方式
安工在瑞士留学期间,我在学校附近租了一个房子 房东克里斯蒂娜是一位67岁的独居老太太,退休前在一所中学当教师 瑞士的养老金非常丰厚,足以让她在晚年衣食无忧 但令人费解的是,她居然找了一份“.
谁来保卫你的
骗子是人类最古老的行业之一 只不过,不同阶段有不同的特性 骗子的技术,也在更新换代银行在更新技术,推行芯片卡,但是盗刷团伙也在这种技术,据称盗刷芯片卡的复制器也已经生产出来 这一场骗子与各大机构的安全.
女子被冒办信用卡遭骚扰，状告银行名誉侵权胜诉
小学文化的个体户纪淑娟在日前一桩与招商银行信用卡中心的“名誉权”纠纷中胜诉,江苏省南京市秦淮区法院判定,办理了招商信用卡,并且5年来透支未还的所谓“微软中国南京办事.