知识产权被许可人诉权,该文是关于知识产权方面论文怎么写与许可和诉权和诉权研究方面论文范文资料.
知识产权论文参考文献：
齐爱民,周克放
（广西民族大学法学院,广西南宁530006）
摘 要：在我国知识产权法律制度中,知识产权被许可人的诉权地位存在明显的依附性,造成了知识产权被许可人的维权困境.传统的知识产权理论体系中对知识产权许可产生的实施权的属性有多种解读模式,无论是纯粹的债权理论、债权的物权化理论亦或诉权约定理论均并不能从根本上解决被许可人的诉权问题,其根本原因在于对知识产权许可权的属性的定位偏离.在 “二元知识产权”理论框架下,知识产权实施权被合理地赋予“用益权”属性,无论是独占许可、排他许可还是普通许可的被许可人都成为用益权人,均能获得相对独立的诉权,从而实现从实体法到诉讼法的无缝对接,保障知识产权被许可人的合法权益.
关键词：知识产权许可；二元知识产权；独立诉权
中图分类号：D923.4 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１6）07－００90－05
收稿日期：2016-05-22
基金项目：广西民族大学中国-东盟研究中心( 广西科学实验中心) 开放课题项目: 中国-东盟技术转移中的知识产权保护法律问题研究(KT201301)
作者简介：齐爱民（1970-）,河北晋州人,法学博士、博士后,广西民族大学法学院教授、博士生导师,广西知识产权发展研究院院长,广西民族大学中国-东盟研究中心( 广西科学实验中心) 研究员,研究方向：知识产权法；周克放（1989-）,江苏连云港人,广西民族大学法学院2014级诉讼法研究生,研究方向：知识产权法.
一、我国现行法律体制下知识产权被许可人的维权困境
在我国现行法律体制下,囿于知识产权“用益权理论”的缺失,知识产权被许可人的权利仅被视为债权,导致被许可人诉讼权利受到限制,进而产生被许可人的维权困境.特别是随着网络电子商务的发展和国际贸易范围的不断扩大,因“平行进口”和“海淘”等多种贸易方式引发的知识产权权纠纷多发,更加剧了知识产权被许可人的维权困境,并且,知识产权诉讼的功能早已不仅仅是独占权益的维护,在市场推广、取得竞争优势等方面,知识产权诉讼发挥了独特的作用①.
在我国现行法律法规中,知识产权被许可人的诉权受到了明确的限制.我国《商标法》并无对被许可人诉权的明确规定,根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,在注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和知识产权注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼.这是我国知识产权许可规定中关于诉权问题最为明确的规定,在其他知识产权许可的被许可人诉权方面,相关司法解释也做了相同的规定.其中独占被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他被许可人可以和品种权人共同起诉,也可以在品种权人不起诉时,自行提起诉讼；普通被许可人经品种权人明确授权,可以提起诉讼.
在现行的法律制度下,在最为容易出现维权困境的普通许可中,突出问题是：第一,知识产权许可仅实行自愿备案公告制,被许可的权利人为不特定的多数,知识产权被许可人维权需要得到知识产权许可人的授权；第二,知识产权被许可人并不一定知道自己的知识产权实施权与多少人共享,也就导致被许可人在实施知识产权时如果发现有使用相同知识产权的其他商品时并不能够确定究竟对方是侵权使用还是合法使用；第三,知识产权被许可人在维权时需要面对的不仅是侵权方,还可能面对许可人甚至其他被许可人的异议.当知识产权专用权被侵害时,普通被许可人为维护自身权益向法院提起诉讼,此时法院有三种做法：第一种是根据知识产权法及相关司法解释的规定,对该请求裁定不予受理；第二种是立案受理后裁定驳回起诉；第三种是考虑到虽然普通被许可人提起的诉讼未得到知识产权人的授权,形式上存在瑕疵,但侵害知识产权权行为的确存在,审理案件的法官会尽可能促成双方和解,通过撤诉的方式解决纠纷[1].
当侵权行为发生时,知识产权许可人对于侵害自己知识产权的行为可以向法院提出侵权之诉,而被许可人的诉权根据就显得不够明确,理论界一直存在多种说法,但是均不能够根本解释被许可人的诉权问题.根据上文介绍的法律规定,被许可人并无独立诉权,即使勉强通过合同债权起诉,在本质上无法全面维护自己的利益,并且知识产权许可是否产生债权这本身就是值得商榷的,因为类比用益物权的产生,通过知识产权许可使用合同,被许可人理应取得知识产权许可人的知识产权实施权,而非债权.“有权利即应有救济”,知识产权许可既然是一种实施权的让与,就应当赋予被许可人独立的权利以维护自己的权益,而不是仅仅依托于知识产权许可人的权利延伸出的非独立的权利,这样才能充分保护被许可人的合法权利.
二、传统知识产权理论体系下知识产权实施权属性的理论反思
一直以来,学界对知识产权被许可人的诉权应当如何确定进行了长期讨论,只有找到符合法理和法治思想的诉权理论才能够从根本上解决被许可人权利保障问题,才能解决诉权的正当性.在传统上,有债权说、债权物权化理论和诉权约定说等说法,但是均不能从根本上解决被许可人合理诉权保障的问题.
(一)债权说及其评析
债权说认为,知识产权被许可人通过合同方式从许可人处取得知识产权实施权,合同签订后,被许可人仅基于合同相对性有向许可人主张合同利益的权利,在发生侵权事件时,被许可人特别是普通被许可人并无直接起诉的权利.债权说是我国现行知识产权相关立法及司法解释的理论基础.在专利法领域,被许可人基于许可所取得的行为资格并不是一种权利,被许可使用权是通过合同产生的,是合同债权[2].在商标许可方面亦如此,长期以来,较为主流的观点是,被许可人所拥有的权利是相对权而非绝对权,为对人权而非对世权,延伸至权利救济制度,被许可人自然无法享有独立诉权.
债权说在目前的立法模式下似乎并无不妥,因为我国并无知识产权用益权的单独立法,在民法领域中只有物权法和债权法与之相关,在知识产权被侵犯时只能从商标法、合同法、物权法中寻找解决方法,在上述立法中也只能找到合同之债来维护被许可人的利益.类比于物权,知识产权许可实际上产生的并不是债权,而是一种“用益知识产权”,这种用益权赋予被许可人通过诉讼维护自己合法利益的权利,而不是仅仅对许可人主张权利.所以,债权说并不能够充分表明知识产权实施权变动所引起的权利义务关系,因为知识产权实施权的变动为用益知识产权的变动.
(二)债权物权化理论及其评析
债权物权化理论,也称为知识产权类物权化学说,是指出于便利诉讼和保护被许可人的需要,将知识产权类比于物权,将知识产权的被许可人享有的合同债权类比于用益物权,进而赋予被许可人以对世权和诉权的理论.债权物权化理论是一种折衷的理论,这在物权法中有先例.按照“买卖不破租赁”的物权法理论,即使不动产物权发生了变动,租赁合同产生的债权仍然有对抗买受人所有权的权利.承租权虽属债权,但承租人对于租赁物已取得占有使用的权利,承租人的这种权利与单纯的债权不同,具有对物的支配性,而非仅为请求权.实际上,承租权具有某些用益物权的属性[3].根据前文对独占和排他许可被许可人的诉权的介绍,诸多学者认为,这种赋予知识产权被许可人以独立诉权的观点应当根植于债权的物权化,因为只有准物权才能够产生这种类似用益物权的权利.
在实务操作中,这种理论能够在一定程度上解决被许可人的维权困境,但问题在于,在“买卖不破租赁”理论中,因为承租权实际上就是债权,将其类比于物权是权利保护的需要,而知识产权实施权并不是债权.因此,无论是将其归结为债权的物权化,还是将知识产权归结为准物权继而产生用益物权的属性,均是将其类比于物权而推演出来的一种不独立的理论.
(三)诉权约定理论
所谓诉权约定理论是指知识产权许可人与被许可人通过合同的方式事前约定,当知识产权专用权被侵犯时,何者享有起诉的权利.诉权约定在国外立法中有相似规定,如《法国知识产权法典》716-5条规定“民事侵权诉讼由知识产权所有人提出.但是,知识产权专用权受益人在合同无相反约定且所有人在催告后未提起诉讼的,得提起诉讼”.知识产权许可诉权约定理论的核心在于诉权由谁行使需由知识产权许可人与被许可人通过合同进行约定,在发生侵权案件时,根据合同决定由哪一方提起诉讼.独占许可中可以约定被许可人不享有诉权,普通许可人也可以约定被许可人享有诉权,只要这种约定不损害国家利益或社会公共利益,就应当承认其法律效力[4].
直观来看,这种约定诉权的方式似乎能够较为灵活的解决知识产权侵权诉讼的诉权问题,但仍然存在以下两个问题：第一,诉权的让与存在操作风险.诉权是基于保护私权而请求国家发动公权力的权利,历来有私权和公权的性质之争.在知识产权普通许可中,知识产权许可人可与多个被许可人签订许可合同,在后许可人不一定知悉在先被许可人的诉权情况,且在诉权可让与的情况下,许可人基于利益的考量极可能在签订多个许可合同中将诉权让与多个被许可人或选择性让与被许可人,这就可能引发一系列的问题；第二,约定的诉权无法保障被许可人的权利.约定是合同式的,如果知识产权许可人拒绝与被许可人进行约定或者约定不明确,就意味着被许可人可能丧失诉讼维权的权利.而事实上,被许可人权利的保护应当是遵循权利与义务对等的原则的,既然被许可人通过合法渠道付出了对价取得知识产权实施权,就应当有维护这种使用权的权利.赋予被许可人以诉权,应当通过完整的法理解释和法定途径,而不是仅通过民事合同.
综上所述,债权说、债权物权化理论和诉权约定理论均并不能从根本上解决被许可人的诉权问题.即使其中某些理论能够在一定程度上带来较好的现实效果,但是其所依据的法理及所可能引发的其他问题又是不确定的.知识产权许可中被许可人的诉权地位确定的前提是知识产权实施权的权利属性的定位,因此,应当对此进行重新定位,才能从根本上解决这一诉权问题.
三、二元知识产权体系下知识产权实施权的重新定位
知识产权和物权同属于财产权,这是经过长期的争论与探讨才形成的一个学界共识.在知识产权领域,由于我国法律及相关司法解释对其诉讼模式进行了完整的规定,这些规定在本质上是将被许可人的权利看做债权来处理的,这就与知识产权的体系本身产生了冲突,因此,应当对知识产权实施权进行重新定位.
(一)二元知识产权体系的理论内涵
在德国民法中,将财产区分为有体的“物”和“无体财产”来进行相关的权利保护[5],且在其知识产权的诉讼中,一般通过无体财产的特别诉讼方式和赔偿方式进行诉讼.既然知识产权经过长期的发展其所包含的内容已然能够成为一门独立的“知识产权法”,二元知识产权体系能够完整的解释知识产权作为一门独立的法律而存在,再将其许可权归类于债权,在权利保护上折衷的归类为债权的物权化,就显得牵强且无必要.
“二元知识产区体系”明确提出由“完全知识产权”和“定限知识产权”构成知识产权的权利体系[6],而定限知识产权又可以分为知识产权实施权和知识产权担保权.通过知识产权许可,被许可人获得的不仅仅是债权,如果这种债权履行了必要的法定手续,如登记即形成知识产权实施权.知识产权实施权属于用益权性质,是一种绝对权,类比于物权体系中的用益物权.因此,知识产权实施权又可以称为“用益知识产权”.这个理论的内核就是赋予用益知识产权的独立性和绝对性,承认其对世权属性,反映到知识产权许可上,就是知识产权实施权属性为“用益权”,是一种绝对权和对世权,具有独立的诉权.易言之,知识产权许可所确定的并非单独的合同之债,而是引起了知识产权实施权的变动,这种变动在二元知识产权体系下需经过登记公示.
(二)知识产权被许可人权益的“用益”属性
在知识产权许可合同中,最为典型存在维权缺陷的就是排他许可和普通许可,前者只能同知识产权许可人共同起诉或者在许可人不起诉时起诉,而并无直接起诉维权的权利；普通许可的被许可人根本没有独立的权利,必须得到授权才可以通过诉讼维护自己的权利.这对于被许可人是极为不利的,因为被许可人与知识产权许可人签订的许可合同实际上是对于知识产权本身的“实施权”,在物权法中,用益物权是一项独立的物权,是一主权利,而倘若将知识产权许可实施权规定为债权,则仅为相对权,非支配权.这在排他许可和普通许可中尤为明显.
而在二元知识产权体系下的“知识产权实施权”中,首先,二元知识产权理论将知识产权被许可人取得的权利从长期以来的债权体系中分离出来而成为用益权,类比于“用益物权”,权利人有通过独立诉讼的方式来维护权利的途径；其次,被许可人的诉权不再依附于“债权的物权化”,而是从法律理论上取得了独立的权利,并且,被许可人不再因为权利本身的限制而出现维权困难的情况.可以说,这样的理论构造能够解决一个债权到用益权的转化,从根本上提出并解决了知识产权许可中被许可人的诉权地位的问题.
四、二元知识产权体系下知识产权被许可人的诉权地位
根据二元知识产权理论,知识产权被许可人享有的权利不再是债权,而是知识产权实施权,即“用益知识产权”,这种权利内容可能因为法律的直接规定或者约定中许可内容的限制而受到限制,但是这并不影响权利人维权过程中的诉讼地位.知识产权许可中,被许可人对知识产权许可人的知识产权依照法律规定享有、使用和收益的权利.它强调知识产权的使用价值,在区别于债权以及以往的维权方式方面,强调用益知识产权为主权利而非从权利,用益知识产权一旦设立,除了法律及双方合同约定,知识产权许可人不得非法干涉被许可人行使权利.同样,知识产权被许可人不仅可以独立自由的享有、使用和收益的权利,还拥有类似于用益物权所享有的诉权.知识产权被许可人的诉权可分为以下几种情形进行讨论.
(一)独占许可
独占许可是知识产权许可中地位最为明确的许可方式,在独占许可中,知识产权被许可人享有唯一的知识产权实施权,法定或约定期间内并无第二人与之形成权益竞争,而当知识产权专用权被侵犯时,被许可人在一定时期内为唯一的财产权益受害人.作为与用益物权极为类似的用益知识产权,独占被许可人的权利与用益物权人享有的权利也极为类似.之所以独占许可的被许可人的诉权较少有异议,就是因为在许可内容和范围上,被许可人获得了近乎完全的使用权,不存在他人与之形成任何竞争.
上文中提及了多种知识产权上述理论均承认应当赋予独占被许可人以独立诉权,其区别在于究竟如何定义该权利的性质.而在二元知识产权体系下的“用益知识产权”理论的提出则合理化解了上述理论对独占许可权的理解分歧,在诉权前提上解决了被许可人诉权合理性的问题.
(二)排他许可
知识产权排他许可是指许可人在约定的期间、地域以约定的方式,将该知识产权仅许可一个被许可人使用,权利所有人依约定可以使用该知识产权,但不得另行许可他人进行使用.在排他许可中,现行法律规定被许可人可以与许可人共同起诉或者在许可人不起诉的情况下独立起诉.通常认为,因为被许可人拥有的实施权并非独有,知识产权许可人同样可以实施该知识产权,意味着对于知识产权专用权的侵犯并非仅导致被许可人的利益损失,同样损害了知识产权许可人的利益.当知识产权专用权被侵犯时,双方均有获得侵权损害赔偿的权利,如果赋予被许可人独立诉权,就可能导致知识产权许可人难以获得救济.二元知识产权体系认为用益知识产权是独立于本权的,在许可关系中,即使被许可人不拥有知识产权的全部权利,仍然有权以自己的名义维护知识产权专用权.在解决方法上,不妨引入必要共同诉讼理论,因为在权利义务关系上,知识产权许可人和被许可人均拥有该知识产权的实施权,二者在实施权上享有共同的权利,无论许可人是否自行实施该知识产权,均基于实施权而获得通过诉讼获得救济的权利,且被许可人也基于用益知识产权获得独立起诉的权利.
在诉权行使方面,我国《民事诉讼法》及相关司法解释对必要共同诉讼做出了详细的规定,在排他知识产权许可中发生知识产权侵权时,知识产权许可人当然享有提起诉讼的权利,由于许可人与被许可人在法定和约定范围内拥有共同的实施权（而非被许可人仅享有债权）,则双方均有权单独提起诉讼,作为共同诉讼的其他方可以由法院依职权通知参加诉讼,如果双方均有意愿提起诉讼,则该共同诉讼能够维护双方利益,如果一方愿意放弃实体权利或者既不愿意放弃实体权利又不参加诉讼的,亦不影响另一方提起诉讼.
在知识产权的排他许可维权中还存在知识产权许可人不实施该知识产权的情况.在知识产权专用权被侵犯时,如果知识产权许可人和被许可人均实施该知识产权,则根据侵权方非法使用该知识产权的方式和范围,由知识产权许可人和被许可人独立决定是否提起诉讼；如果知识产权许可人并未实施该知识产权,也不影响其诉权的行使,仅涉及到被告方的抗辩理由.
(三)普通许可
普通许可是知识产权许可中最宽泛和维权最复杂的一种许可方式,它是指知识产权许可人在约定的期间、地域和范围以约定的方式,许可他人实施其知识产权,同时保留自己实施以及向第三人许可的权利.在知识产权普通许可中,除知识产权许可人有实施权外,可以许可给不特定的多数人实施该知识产权,且该不特定的多数人并无权限制知识产权许可人做出更多的普通许可.对于普通许可实施权的性质,学术界和理论界主要有两种观点,一为债权说,二为类用益物权说或准物权说.债权说我们在前文中已经做出了回答,二元知识产权视角下知识产权的用益权并非债权,而是支配权,类物权说与准物权说在实际上已经承认了知识产权的用益权.
在普通被许可人的维权问题上,有观点认为,由于知识产权普通许可并不影响知识产权许可人对他人进行许可,鉴于普通许可被许可人所享有的使用权具有受限的排他性,并不能对抗对其造成侵害的第三人,故其并不享有实体法上的请求权.换个角度,即使没有侵权行为,知识产权人也可以向他人授予许可,因此对于普通被许可人而言,他人未经许可实施侵权行为,与他人获得了普通许可,对其的影响并无不同[7].这种观点明显忽略了非法使用知识产权者不仅仅在自己的商品上使用被侵权知识产权,还可能存在直接制造与被许可人的产品相似的仿制品等多种侵权方式,这明显侵犯了被许可人的知识产权使用权的行为.从另一个角度讲,在合法许可的情况下,普通被许可人自然有对其他被许可人及合理使用人的容忍义务,但是对于非法使用知识产权专用权的个人或组织,被许可人并无容忍义务.知识产权法源于反不正当竞争法[8],侵权使用人在最本质上通过了侵犯知识产权的不正当的竞争手段而达到取得市场利益与地位的目的,这很明显应当受到法律制裁.既然知识产权被许可人通过对价取得实施权,即使是受限的实施权,也应当有相应的保障措施.
目前我国知识产权法的相关司法解释在处理此问题时提出的解决方案是,普通使用许可合同的被许可人经知识产权许可人明确授权,可以提起诉讼.在知识产权普通许可的诉权规定中,实际上是典型的任意讼担当[9],既为任意的诉讼担当,那么损害赔偿诉讼的赔偿额是以知识产权许可人的损失而不是普通被许可人的损失来计算的,这种由被许可人提起的诉讼实际上并不能够完整的维护被许可人的利益.这也是目前我国知识产权普通许可中诉权规定的本意,因为比较普遍的认识是,如果赋予被许可人以独立诉权,因为被许可人可能众多,在发生知识产权侵权案件时,可能出现所有被许可人包括未受实际损失的被许可人均到法院起诉求偿的现象,而且这种诉讼可能在多地提起,这对于司法资源是一种浪费,同时对那些受到实际损失的被许可人也是不公平的.因此司法解释将起诉的权利赋予许可人.
在物权法中, 物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序[10],这里所指的程序,即登记公示程序,而二元知识产权视角下,要求用益知识产权设立的登记与公示,出于交易的安全,其他可能的被许可人有权知道自己将要交易的知识产权实施权是否设立了其他的许可等,可以明确得知被侵权人有哪些.由于知识产权自身的商业垄断属性,在一定地域内（如一个国家或地区）一般不会存在非常大数量的被许可人.当然,在我国现行知识产权相关立法保护机制下,并不能够立即进行知识产权许可必要登记,在备案公告的体制下,知识产权被许可人同样可以享有独立的诉权而维护自己的权利.
在普通许可中,由于存在不特定数量的被许可人,当侵权行为发生时,并不代表所有的被许可人均存在利益的损失,不妨引入第三人之诉,将后续申请参加诉讼的被许可人列为有独立请求权的第三人,根据民事诉讼“谁主张,谁举证”的原则,只要该第三人能够证明自己因该侵权行为而遭受损失,就可以成为当事人且可能获得赔偿,这样进行规定不但可以切实保障被许可人的诉权,还是鼓励被许可人积极进行维权的良策.当然,如果能够在二元知识产权体系下进行知识产权许可的必要登记制,则完全可以实现知识产权被许可人的诉权,因为此时的被许可人实际上已经是类似于物权法中的“用益权人”,而用益权人是有诉权的,在知识产权法现行规定的备案公告制下,为避免产生滥诉,如知识产权许可人在发现被侵权后立即签订多份许可合同以进行诉讼索偿的问题,提起诉讼和申请成为第三人的被许可人应当是经备案公告的被许可人,这对于鼓励被许可人进行许可备案也会产生一定的积极作用.
参考文献
[1]祝建军.知识产权普通使用许可合同的被许可人可以作原告吗[J]. 电子知识产权, 2007,(11):63-64.
[2]董美根.论专利被许可使用权之债权属性[J].电子知识产权, 2008,(8):14-19.
[3]柳经纬.民法[M].厦门：厦门大学出版社,2012.190.
[4]张耕.试论知识产权被许可人的诉讼地位[J].特区经济,2005,(4):230-231.
[5]陈卫佐.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2014.14-15.
[6]齐爱民.论二元知识产权体系[J].法商研究,2010,(2):93-100.
[7]上海市第一中级人民法院课题组.知识产权被许可人的诉权研究[J].东方法学,2011,(6):34-43.
[8]董美根.论我国知识产权侵权诉讼中被许可人之诉权[J]. 知识产权, 2015,(2):22-28.
[9]肖建国,黄忠顺.任意诉讼担当的类型化分析[J].北京科技大学学报:社会科学版,2009,25(1):54-62.
[10]王利明.论他物权的设定[J].法学研究,2005,（6）:78-88.
［责任编校：周玉林］
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